De nombreux contrats de vente et d’achat d’entreprises prévoient des garanties couvrant les obligations des parties contractantes. Différents instruments juridiques tels que les avals, les dépôts en escrow ou les assurances W&I peuvent être utilisés. Cependant, dans certains cas, les parties préfèrent ajuster le prix et renoncer aux garanties.
Par exemple, lors d’une acquisition d’entreprise par ses dirigeants (MBO), il est courant de ne pas exiger de garanties car ces derniers sont considérés responsables de la gestion et conscients des éventuelles contingences. Les garanties peuvent être demandées aussi bien par le vendeur que par l’acheteur.
L’aval
L’aval permet de lier l’opération à la solvabilité d’un tiers, généralement une institution financière. Il s’agit d’une garantie de paiement en faveur d’une des parties, la banque répondant en cas d’obligation de paiement découlant des contingences prévues dans le contrat.
L’aval est généralement un aval sur première demande, facilitant le paiement immédiat par la banque. Contrairement à la caution, l’aval est un contrat distinct du SPA. Le garant ne peut pas opposer les exceptions du contrat principal au bénéficiaire de l’aval, mais seulement celles prévues dans la police de l’aval.
Il est possible de recourir à un aval bancaire ou à l’aval personnel d’une personne physique ou morale, généralement la société mère ou les associés de l’une des parties. Le montant maximal de l’aval bancaire est généralement adapté à l’expiration des garanties pour contingences et à la prescription des responsabilités, permettant ainsi de réduire progressivement les coûts financiers.
Retenue de prix et contrat escrow
Une autre forme courante de garantie est l’utilisation de contrats escrow. Il s’agit d’un dépôt détenu par un tiers désigné par les parties, généralement une notaire, une institution financière ou un cabinet d’avocats. Le montant du dépôt est généralement retenu sur le prix d’achat convenu et ne sera remis au vendeur qu’une fois la condition convenue remplie (généralement l’expiration du délai fixé pour répondre à une certaine contingence).
Il est recommandé de définir précisément les fonctions du tiers détenteur du dépôt (escrow agent) en ce qui concerne l’administration du montant et la résolution des litiges en cas de désaccord sur la réalisation de la condition convenue. En Espagne, cette fonction est généralement attribuée aux notaires, aux institutions financières ou aux cabinets d’avocats et constitue une option moins coûteuse qu’un aval.
Assurance W&I
Ces dernières années, les polices d’assurance W&I (Warranty & Indemnity) sont devenues courantes dans les opérations de fusion-acquisition. Cette assurance couvre généralement la responsabilité du vendeur en cas de violation des déclarations et garanties prévues dans le contrat.
L’assurance W&I est généralement souscrite par l’acheteur et la prime d’assurance est déduite du prix d’achat. Ainsi, l’assureur est directement responsable de l’indemnisation de l’acheteur en cas de contingence. Il existe deux types d’assurance W&I : avec ou sans recours, selon que la responsabilité du vendeur peut être invoquée au-delà d’un certain seuil.
Lorsque la police est souscrite par le vendeur, ce dernier reste responsable du non-respect des déclarations et garanties mais a le droit de demander à l’assureur de couvrir les montants réclamés, conformément aux termes de la police.
La souscription d’une assurance W&I implique la participation de la compagnie d’assurance dans le processus de vente, y compris la due diligence et la rédaction des clauses de représentations et garanties. Cela peut être un inconvénient, mais la solvabilité offerte par la compagnie d’assurance une fois l’opération terminée le compense.
L’assurance W&I est particulièrement avantageuse lorsqu’il y a plusieurs vendeurs et une responsabilité conjointe et solidaire. Elle est également utile lorsqu’une relation commerciale future est prévue entre les parties ou lorsque des fonds désinvestissent et redistribuent les bénéfices à leurs investisseurs.
Dans tous les cas, la couverture de l’assurance exclut généralement certaines responsabilités telles que les contingences connues au moment de la souscription de la police, les obligations et engagements des vendeurs concernant la gestion de l’entreprise pendant la période intermédiaire ou après la date de clôture, les dommages résultant d’actes délictueux de la personne assurée, ainsi que les contingences environnementales, fiscales et liées à la prévention du blanchiment d’argent.
La négociation et la rédaction des garanties sont essentielles dans le processus de vente et d’achat. Elles ne doivent en aucun cas être considérées comme un substitut à une due diligence. Selon notre expérience, la collaboration avec le tiers garant permet de définir plus en détail l’objet du contrat et les responsabilités de chaque partie.
